GARANTÍAS EN LOS PROYECTOS DE INVERSIÓN

Breve repaso de las principales herramientas legales para diseñar un esquema de garantías que minimice los riesgos propios de todo proyecto de inversión.

Es común que quien decide invertir su dinero en un proyecto determinado, ponga toda su atención en el cash flow y en los ratios y tasas de retorno que se obtienen a partir de él, pensando cuánto más ricos serán en caso de que ese flujo se concrete. Sin embargo, todo ese desgaste de poco sirve si no se toman las medidas que garanticen que esos valores no queden únicamente en una planilla de cálculos o en las filminas de una presentación. Es así que el más rentable proyecto de inversión puede pasar rápidamente a ser deficitario si no atendemos a diseñar y estructurar un esquema de garantías que nos permita contar con las herramientas adecuadas frente a los riesgos que amenazan nuestro negocio.

Estructura contractual:
Un sólido plexo contractual cuenta con:
- Minuta o carta de intención;
- Precontrato;
- Contrato principal
- Contratos accesorios y anexos
- Distracto o acuerdo de extinción contractual.

Lo importante es dejar registro por escrito y, en lo posible con las firmas certificadas notarialmente, de todo cuanto sea materia de negociación. Desde la carta de intención de comunica formalmente la propuesta negocial inicial, hasta los términos de la extinción de la relación contractual. Cada nueva modificación a lo acordado deberá quedar plasmada por escrito y así, alimentar el plexo contractual global del proyecto en cuestión.

Aún antes de celebrar el contrato principal, las partes podrán suscribir un precontrato que deje en claro que existe la intención de celebrar un contrato, así como los términos pre acordados.

Estructura societaria:
En el caso de que los inversionistas sean más de uno y prevean asociarse en el negocio, deberán evaluar la relación costo-beneficio de constituir una sociedad comercial. Desde una simple Sociedad de Hecho inscripta únicamente en los organismos fiscales (AFIP) hasta una sociedad de capital regularmente constituida (SRL, SA, etc.). A tales fines deberán tener en cuenta:

- Constituir la Sociedad Comercial;
- Inscribirla en los organismos fiscales (AFIP, DGR);
- Inscribirla en el Registro Público de Comercio;
- Rubricar los libros de comercio obligatorios.
- Llevar las actas de asambleas ordinarias y extraordinarias.

De esa manera no sólo tienen la posibilidad de aislar los riesgos propios del negocio de su patrimonio personal y familiar, sino también de dejar en claro cuál ha sido el aporte de cada socio, cuál es la política de distribución de dividendos, cómo es la toma de decisiones, cuál es el objeto social, cómo es el procedimiento de disolución y demás aspectos importantes.

Garantías reales:
Las garantías reales son aquellas que se asientan en cosas, las que quedan afectadas expresamente al buen fin del negocio. En las mismas el sujeto del crédito otorga en garantía determinados bienes para responder por la obligación contraída. Las más comunes son la prenda y la hipoteca, la primera para los bienes muebles y la segunda, para los inmuebles. A partir de ellas se ramifican subtipos de los más diversos.

Este tipo de garantías, otorgan niveles de seguridad de los más altos, por lo que a la hora de mitigar los riesgos, son sumamente seguras. Habrá que tener cuidado con los costos propios de la constitución de este tipo de garantías para que no se desvirtúe la finalidad buscada, así como también, prestar atención a la dinámica de cobro que ofrece cada una, ya a la seguridad propia de una hipoteca, se le debe adicionar lo engorroso y lento que suele ser el trámite de ejecución judicial.

Garantías personales:
Estas, a diferencias de las reales, no afectan ninguna cosa en particular sino que consisten en la adición de otras personas además de quien haya contratado con nosotros, sumándose en garantía del cumplimiento de la obligación contraída por nuestro co-contratante original.

Ejemplos de este tipo de garantías son la fianza y la solidaridad pasiva. A la inversa de lo que sucede con las garantías reales, el nivel de seguridad que otorgan estas garantías es muchas veces bajo, por lo que disminuyen relativamente poco los niveles de riesgo. Sin embargo, no presentan mayores costos a la hora de constituirlas. Suele utilizárselas en caso de obligaciones de menor cuantía.

Figuras especiales:
Son figuras específicas que escapan a la clasificación tradicional de garantías reales y personales, ya que suelen contener elementos propios de ambas especies.

- Garantía a primera demanda: La garantía a primera demanda es una modalidad de garantía, cuya característica principal es que es independiente del contrato garantizado. El garante suele ser una entidad bancaria o financiera, pero puede ser una persona física también, la cual se obliga a pagar una suma de dinero inmediatamente el acreedor le notifique el evento de incumplimiento sin tener que probar ese incumplimiento. Lo que activa la garantía no es el incumplimiento del deudor sino la notificación del acreedor.

La Cámara de Comercio Internacional (CCI) ha publicado las Reglas Uniformes relativas a las Garantías a Primer Requerimiento afines de evitar fraudes y abusos en el ejercicio de esta garantía, como por ejemplo, la necesidad del acreedor de determinar el incumplimiento y explicar detalladamente los detalles del mismo, sin la necesidad de tener que acreditarlo.

- Cláusulas penales: consiste en un pacto inserto en el contrato, en virtud del cual se acuerda una sanción económica para el caso de un evento de incumplimiento o de mora. De esta forma no sólo sirve para caucionar el contrato sino que predetermina el importe de los daños y perjuicios que deberá pagar el incumplidor al acreedor, liberándolo a éste de acreditar la cuantía de los daños.

Habitualmente asumen la forma de intereses punitorios (cláusula penal moratoria o acumulativa), pero también puede consistir en el pago de una suma de dinero por única vez, sustitutiva de la prestación original (cláusula penal compensatoria).

- Contrato de escrow (escrow agreement): es un contrato accesorio en virtud del cual se deposita en garantía en poder de en un tercero imparcial, ajeno al contrato principal, un determinado activo (dinero, títulos valores o hasta la licencia o código fuente de un determinado producto informático), sujetando dicho depósito a la verificación de una condición o de un plazo.

El tercero (entidad bancaria, escribanía, etc.) conservará el activo dado en depósito con los deberes del buen hombre de negocios y sujeto a estándares de confidencialidad y seguridad, hasta tanto se verifique el cumplimiento de un plazo o el cumplimiento de la prestación objeto del contrato principal o del negocio.

El campo de aplicación más común de este tipo de garantías se da en las operaciones de due diligence por fusiones y adquisiciones (mergers and acquisitions) y también en los negocios relacionados con la tecnología, los derechos de autos e internet.

- Leasing: es un contrato en virtud del cual una parte (dador) entrega un activo determinado a otra parte (tomador), quien deberá pagar un canon acordado y tendrá , a su vez, la posibilidad de ejercer el derecho de opción a compra al cabo de un determinado momento del contrato.

De esa manera, quien necesita adquirir bienes de capital, puede acordar con una entidad bancaria la adquisición de dicho bien a su propietario pagando el precio de contado, con la carga de darlo en leasing al tomador.

- Sale and Leaseback: es una modalidad del contrato de Leasing mediante la cual, quien necesita fondearse (tomador), vende activos determinados a quien pague el precio (dador), con la carga para este último, de dar nuevamente esos activos al tomador en calidad de leasing, lo que implicará para el tomador, el pago del canon acordado y la posibilidad de ejercer el derecho de opción a compra al cabo de un determinado momento.
De esa manera, el activo sale del patrimonio del tomador para obtener los fondos que precisa, pudiendo luego, hacer ingresar nuevamente ese activo a su patrimonio mediante el ejercicio del derecho de opción a compra propio del leasing.

- Fideicomiso de garantía: se un contrato en virtud del cual, una persona (fiduciante) transfiere la propiedad fiduciaria de un buen a otra (fiduciario), en respaldo de una obligación contraída con un tercero, con la carga de conservar dicho bien con los deberes propios del buen hombre de negocios y de, ante un evento de incumplimiento, transferirle la propiedad plena de ese bien al acreedor o, en su defecto, cumplida la prestación de la obligación garantizada, retornar la propiedad de ese bien a su antiguo titular.

Entre las ventajas que ofrece esta figura podemos destacar que es sumamente dinámica su efectivización, ya que no depende de la tramitación de un proceso judicial para que se pueda materializar la garantía.-